從稅務風險管理的角度看——股權代持好比“走鋼絲” 股權代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資等，是指實際出資人（又稱實際股東、隱名股東等）與名義出資人（又稱名義股東、顯名股東等）約定，由名義出資人作為公司工商登記的股東代持股權，實際出資人履行出資義務并享有投資收益的一種股權處置方式。近日，蘇州國際商事法庭審結了一起國內主體投資外國有限責任公司所引發的股權代持糾紛，引起廣泛關注。從實踐看，股權代持引發法律糾紛的案例并不罕見，而這種方式好比“走鋼絲”，稅務風險很高。 背后有“不能說的秘密”

  據筆者了解，股權代持形成的原因很多，比如實際出資人為了規避股東身份的限制、為了規避關聯關系、為了強化對企業的控制權等等，都會選擇股權代持。這其中，稅收也是一個重要的因素。例如，根據稅法規定，符合條件的外籍個人從外商投資企業取得的股息、紅利所得暫免征收個人所得稅。有些納稅人為了享受該優惠，就采取了通過外籍個人代持個人股權的方式。 由此可見，股權代持的背后，可能含有許多“不能說的秘密”。那么，哪些類型的股權代持協議具有法律效力呢？根據公司法司法解釋（三）第24條規定，如無原合同法第52條（民法典第144條~154條）規定的情形，應當認定股權代持協議有效。而在司法實踐中，判斷代持協議的法律效力時，對于違反合同效力性強制性規定的，才可認定為無效；對于違反管理性規定的代持協議，并不當然導致代持協議無效。 舉例來說，為規避公司法關于股東人數限制的股權代持協議，基于資產隔離、關聯交易、競業限制等目的而簽訂的股權代持協議等，一般認定為有效；而對于為了規避外商投資準入負面清單，規避特殊行業持股比例限制和上市公司股東的股權而簽訂的股權代持協議，一般認定為無效。

實務中存在多方面風險

  從實踐情況看，股權代持容易產生法律風險。對于實際出資人來說，名義出資人可能不遵守協議，不向實際出資人轉交財產收益，濫用股東權利，擅自轉讓、抵押股權等，侵害實際出資人的利益；對于名義出資人來說，當公司出現不能履行的債務時，債權人往往以登記的股東為被告，要求其對公司債務不能清償的部分，在未出資本息范圍內承擔補充賠償責任，而名義出資人不能以其僅僅為顯名股東、非實際出資人為由進行抗辯，導致名義出資人受到牽連。 從稅收角度來說，稅務機關在實踐中一般會將代持的股權，還原認定為普通的股權轉讓，依法征收股權轉讓所得個人所得稅。比如，《國家稅務總局廈門市稅務局關于市十三屆政協四次會議第1112號提案辦理情況答復的函》（廈稅函〔2020〕125號）明確，顯名股東作為登記在股東名冊上的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。依據企業所得稅法、個人所得稅法，符合規定的轉讓股權和取得投資收益的納稅人，其取得股息紅利所得、股權轉讓所得，應當依法履行納稅義務。 還有一種代持形式是，自然人代企業法人持股。在這種情形下，被投資企業如果進行利潤分配，通常需要代扣代繳股權代持人（顯名股東）的個人所得稅。如果是企業法人直接持股，且符合企業所得稅法及其實施條例規定的條件，那么，符合條件的居民企業之間的股息、紅利等權益性投資收益為免稅收入，法人股東無須繳納企業所得稅。一些實際出資人由于不懂稅收政策，未提前統籌考量稅務問題，導致其付出了高昂的稅收成本。

提前考量潛在風險事項

  無論實際出資人還是名義出資人，都應當在合法、合規的前提下運用股權代持，同時應當提前統籌考量潛在的風險事項，多措并舉強化風控，盡可能消除潛在隱患。 對于實際出資人來說，首先應當選擇信任的、品行端正的人來代持股權；其次則要簽訂規范的、嚴密的股權代持協議，可以在協議中約定嚴格的違約責任，對名義出資人起到一定的警示作用，避免后者濫用權利給實際出資人造成損失；為了解決以后股權還原至自己名下時的個人所得稅問題，實際出資人對代持人的身份需要事先進行規劃。

  對于名義出資人來說，一方面，其可能會承擔因實際出資人出資不實而產生的法律責任，因此在簽訂股權代持協議前，名義出資人可以先要求實際出資人將其認繳的注冊資本實繳到位。另一方面，名義出資人可以要求在股權代持協議中增加條款，約定倘若實際出資人未履行出資義務給名義出資人造成損失的，名義出資人除了可以行使追償權外，還可以要求實際出資人承擔嚴格的違約責任，以此約束實際出資人的行為。

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